En la entrega anterior definimos cómo priorizar la revisión de contratos por riesgo. Acá lo aplicamos a un caso real: un contrato de software en la nube, del tipo que las empresas medianas firman todos los meses sin pasarlo por revisión legal.
En el artículo anterior planteamos que el error más caro en la revisión de contratos es tratar todas las cláusulas con la misma intensidad. La revisión eficiente asigna esfuerzo según riesgo, no según extensión.
Esta vez lo mostramos en la práctica. Tomamos un contrato de servicios en la nube - el tipo de acuerdo que hoy sostiene la operación de casi cualquier empresa - y lo revisamos como lo haríamos para un cliente.
Nota: El contrato que sigue es ficticio. "Nimbus Data Chile SpA" no existe y el texto fue redactado por nosotros para efectos de este análisis. No reproduce ni analiza los términos de ningún proveedor real. Las cláusulas, eso sí, están construidas a partir de patrones que vemos con frecuencia en contratos de este tipo.
Tampoco usamos la expresión "cláusulas abusivas". Ese es un concepto técnico de la Ley 19.496 que rige, por regla general, relaciones de consumo, no contratos entre empresas. Volveremos sobre ese punto al final, porque tiene un matiz relevante. Hablamos, entonces, de cláusulas de alto riesgo: disposiciones válidas y exigibles, pero que asignan el riesgo de forma desbalanceada y cuyo costo real casi nunca se dimensiona al firmar.
El contrato
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PLATAFORMA EN LA NUBE
En Santiago de Chile, a [FECHA], entre:
NIMBUS DATA CHILE SpA, sociedad por acciones del giro de servicios informáticos, RUT N° [•], representada por don [•], cédula nacional de identidad N° [•], ambos domiciliados para estos efectos en [•], comuna de Las Condes, Santiago, en adelante "el Proveedor"; y
[RAZÓN SOCIAL DEL CLIENTE], sociedad del giro [•], RUT N° [•], representada por don [•], cédula nacional de identidad N° [•], ambos domiciliados para estos efectos en [•], en adelante "el Cliente";
en adelante conjuntamente "las Partes" e individualmente "la Parte", se ha convenido el siguiente contrato de prestación de servicios (en adelante, "el Contrato"):
Cláusula 1. Definiciones. […]
Cláusula 2. Objeto.
2.1 Por el presente Contrato, el Proveedor se obliga a prestar al Cliente los Servicios, otorgándole una licencia de uso no exclusiva, intransferible, revocable y limitada al plazo de vigencia del Contrato, para acceder y utilizar la Plataforma en la modalidad de software como servicio (SaaS).
2.2 La licencia comprende el uso de la Plataforma por hasta el número de Usuarios Autorizados señalado en el Anexo B, exclusivamente para las operaciones internas del giro del Cliente.
2.3 El Cliente no adquiere derecho de propiedad alguno sobre la Plataforma, su código fuente, su arquitectura ni sus componentes.
2.4 El Proveedor prestará los Servicios en la modalidad de recursos compartidos (multi-tenant), sin perjuicio de la segregación lógica de los Datos del Cliente respecto de los datos de otros clientes.
Cláusula 3. Precio y forma de pago.
3.1 El Cliente pagará una tarifa mensual de UF 45 por concepto de licenciamiento y servicios de plataforma, facturada por períodos mensuales anticipados, pagadera dentro de 30 días corridos contados desde la recepción de la factura.
3.2 La Unidad de Fomento se considerará según su valor a la fecha de emisión de la factura.
3.3 Los servicios adicionales no comprendidos en el Anexo B, incluidos desarrollos a medida, integraciones específicas, migraciones y capacitaciones presenciales, serán cotizados y facturados separadamente, previa aceptación escrita del Cliente.
3.4 El Proveedor podrá reajustar la tarifa mensual una vez por período anual de vigencia, comunicándolo por escrito con a lo menos 60 días corridos de anticipación al inicio del nuevo período. El reajuste no podrá exceder la variación del Índice de Precios al Consumidor acumulada en los doce meses anteriores más tres puntos porcentuales.
3.5 El retardo en el pago devengará el interés corriente para operaciones reajustables, sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula Decimocuarta.
3.6 Todos los montos señalados en este Contrato se entienden netos, sin incluir el Impuesto al Valor Agregado ni otros tributos que resulten aplicables.
Cláusula 4. Vigencia y renovación.
4.1 El presente Contrato tendrá una vigencia inicial de doce (12) meses contados desde la fecha de suscripción.
4.2 Vencido el plazo inicial, el Contrato se renovará automática y sucesivamente por períodos iguales de doce meses, salvo que cualquiera de las Partes comunique a la otra su voluntad de no renovar, mediante aviso escrito enviado con a lo menos 60 días corridos de anticipación al vencimiento del período en curso.
4.3 La renovación se entenderá efectuada en las mismas condiciones, sin perjuicio del reajuste de tarifa previsto en la Cláusula 3.4.
Cláusula 5. Nivel de servicio. El Proveedor procurará mantener una disponibilidad mensual de la Plataforma de 99,5%. En caso de no alcanzarse dicho nivel, el Cliente tendrá derecho a un crédito equivalente al 5% de la tarifa mensual correspondiente al mes afectado, el que constituirá su único y exclusivo remedio.
Cláusula 6. Obligaciones del Proveedor. […]
Cláusula 7. Obligaciones del Cliente. […]
Cláusula 8. Documentos incorporados. Forman parte integrante de este Contrato los Términos de Servicio, la Política de Uso Aceptable y la Política de Privacidad del Proveedor, en su versión vigente publicada en el sitio web del Proveedor. El Cliente declara conocerlas y aceptarlas. El Proveedor podrá modificar dichos documentos en cualquier momento, entendiéndose las modificaciones incorporadas al Contrato desde su publicación.
Cláusula 9. Propiedad Intelectual. […]
Cláusula 10. Confidencialidad. […]
Cláusula 11. Tratamiento de datos personales. […]
Cláusula 12. Limitación de responsabilidad. La responsabilidad total y acumulada del Proveedor por cualquier causa derivada de o relacionada con este Contrato no excederá, en ningún caso, el monto efectivamente pagado por el Cliente durante los tres (3) meses inmediatamente anteriores al hecho que origine la responsabilidad. El Proveedor no responderá en caso alguno por lucro cesante, pérdida de ingresos, pérdida de datos, daño reputacional ni daños indirectos o consecuenciales, aun cuando hubiere sido advertido de su posibilidad.
Cláusula 13. Indemnidad. […]
Cláusula 14. Suspensión del servicio. […]
Cláusula 15. Seguridad de la información. […]
Cláusula 16. Subcontratación. […]
Cláusula 17. Terminación y efectos. Cualquiera de las partes podrá poner término al Contrato mediante aviso escrito con 60 días de anticipación. Terminado el Contrato por cualquier causa, el acceso del Cliente a la Plataforma cesará de inmediato. El Proveedor conservará los datos del Cliente por un plazo de quince (15) días corridos contados desde la terminación, transcurrido el cual procederá a su eliminación definitiva. Durante dicho plazo, el Cliente podrá solicitar una copia de sus datos, la que será entregada en el formato que el Proveedor determine.
Cláusula 18. Cesión. […]
Cláusula 19. Ley aplicable y solución de controversias. […]
Cláusula 20. Ejemplares. El presente Contrato se firma electrónicamente conforme a la Ley N° 19.799, en un ejemplar del mismo tenor y fecha, quedando copia en poder de cada Parte.
Paso 1: Clasificar antes de leer en detalle
Antes de entrar cláusula por cláusula, apliquemos la matriz de la entrega anterior. Con un contrato de UF 45 mensuales - unos 2 millones de pesos al mes, 24 millones al año - la primera pregunta es si supera el umbral de revisión legal.
Por monto, probablemente no en una empresa mediana. Pero por criticidad operacional sí: es la plataforma sobre la que corre la operación. Y por tratamiento de datos también, si el proveedor va a alojar información de clientes o trabajadores. Dos de tres criterios: va a revisión.
Este es exactamente el tipo de contrato que se firma sin revisar porque "son solo 2 millones al mes".
Hecha la clasificación, el foco se va a tres cláusulas: la 12 (responsabilidad), la 17 (terminación y datos) y la 8 (documentos incorporados). Las demás, en principio, no justifican negociación.
Cláusula de alto riesgo N.º 1: El tope de responsabilidad de tres meses
Qué dice
La responsabilidad del proveedor está limitada a lo pagado en los últimos tres meses - UF 135, unos 6 millones de pesos - y excluye lucro cesante, pérdida de ingresos y pérdida de datos.
Qué significa en la práctica
Supongamos una caída de la plataforma de cinco días hábiles en plena temporada alta. La empresa no puede facturar, pierde pedidos y el equipo comercial pasa una semana explicando a clientes por qué no hay sistema.
El daño real puede ser de 80 o 100 millones. El contrato ofrece dos remedios y ambos son insuficientes: la cláusula 5 dice que el crédito por incumplimiento del SLA es el "único y exclusivo remedio" - un 5% de la tarifa mensual, unos 100 mil pesos - y la cláusula 12 topa todo lo demás en 6 millones, excluyendo justamente el lucro cesante, que es donde está el daño.
Dicho de otro modo: el proveedor tiene un incentivo económico razonable para no invertir en resiliencia. Su exposición máxima es menor que el costo de la infraestructura necesaria para evitar el problema.
Ahora, un matiz que juega a favor del cliente y que casi nadie conoce. En Chile no se puede condonar anticipadamente el dolo, y la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias extienden ese criterio a la culpa grave, equiparable al dolo en materia civil. Es decir: si la caída se debió a negligencia grave del proveedor, la cláusula 12 no lo protege, por más firmada que esté.
Eso es útil en un litigio. No es una estrategia de gestión de riesgo: probar culpa grave es caro, lento e incierto. Sirve como argumento de negociación, no como sustituto de una cláusula bien redactada.
Cómo lo redactamos en Lexgo
Cláusula 12. Limitación de responsabilidad. La responsabilidad total y acumulada del Proveedor derivada de este Contrato no excederá el monto efectivamente pagado por el Cliente durante los doce (12) meses anteriores al hecho que origine la responsabilidad.
La limitación establecida en el párrafo anterior no será aplicable en los siguientes casos: (i) dolo o culpa grave del Proveedor; (ii) incumplimiento de sus obligaciones en materia de protección de datos personales y confidencialidad; (iii) infracción de derechos de propiedad intelectual de terceros; y (iv) daños a las personas.
El Proveedor no responderá por daños indirectos ni consecuenciales. Las partes acuerdan expresamente que no se considerarán daños indirectos los perjuicios derivados de la indisponibilidad de la Plataforma imputable al Proveedor.
Los créditos por nivel de servicio establecidos en la Cláusula 5 constituyen una compensación por indisponibilidad, sin perjuicio del derecho del Cliente a demandar la indemnización de los perjuicios que excedan dicho monto.
Por qué lo redactamos así. Cuatro decisiones deliberadas:
a) Doce meses en lugar de tres: El tope de responsabilidad debería guardar relación con el valor anual del contrato, no con un trimestre arbitrario. Doce meses es el estándar de mercado y es una de las negociaciones más fáciles de ganar: los proveedores ceden en esto con frecuencia porque saben que su exposición estadística es baja.
b) Excepciones explícitas al tope: Escribir las excepciones sirve aunque algunas ya se desprendan de la ley. Convierte un argumento litigioso - "esto fue culpa grave, su señoría" - en un derecho contractual claro. La diferencia entre ambas posiciones son meses de juicio.
c) Definir qué no es daño indirecto: Esta es la línea que más trabajo evita después. Sin ella, la discusión sobre si el lucro cesante por caída del servicio es "directo" o "indirecto" se vuelve interminable y el proveedor tiene la mejor posición argumental. Definirlo de antemano cierra la discusión.
d) Desacoplar el crédito de SLA del remedio general: La fórmula "único y exclusivo remedio" convierte una compensación simbólica en un techo absoluto. Nuestra redacción mantiene el crédito automático - que es cómodo, porque no requiere probar nada - sin renunciar a la indemnización cuando el daño lo justifica.
Cláusula de alto riesgo N.º 2: Quince días para rescatar tus datos
Qué dice
Al terminar el contrato, el acceso cesa de inmediato. El proveedor guarda los datos 15 días y luego los elimina. Durante esos 15 días, el cliente puede pedir una copia en el formato que el proveedor decida.
Qué significa en la práctica
Esta es, de las tres, la que más veces hemos visto convertirse en un problema real.
Primero, el plazo. Migrar de un sistema a otro no toma 15 días. Toma meses de planificación. Un plazo de 15 días corridos - que puede caer en febrero o entre Navidad y Año Nuevo - no es un plazo de migración: es un plazo de rescate de emergencia.
Segundo, y más importante: "en el formato que el Proveedor determine". Un PDF de 4.000 páginas técnicamente cumple. También un volcado sin documentar cuya estructura nadie puede interpretar. La obligación se satisface entregando algo, sin que ese algo sirva para operar.
El efecto combinado es que el cliente no puede irse. No porque el contrato lo prohíba - la cláusula 17 permite terminar con 60 días de aviso - sino porque salir implica perder la información. En términos comerciales, esta cláusula neutraliza tu poder de negociación en cada renovación: el proveedor sabe que la alternativa real a aceptar su alza de precios es empezar de cero.
Y hay una capa adicional. Si esos datos incluyen datos personales de clientes o trabajadores, la relación con el proveedor califica como un encargo de tratamiento. La Ley 21.719 - que reemplaza el régimen de la Ley 19.628 y contempla multas de hasta 20.000 UTM - exige que esa relación esté documentada. Su entrada en vigencia plena está fijada para diciembre de 2026, con un proyecto en el Senado que la postergaría un año; conviene verificar el calendario vigente. Lo que no depende de la fecha: un contrato firmado hoy a tres años va a estar vigente cuando la ley se aplique.
Cómo lo redactamos en Lexgo
Cláusula 17. Terminación y reversibilidad. Cualquiera de las partes podrá poner término al Contrato mediante aviso escrito con 60 días de anticipación.
17.2 Período de reversibilidad. Terminado el Contrato por cualquier causa, el Cliente mantendrá acceso de solo lectura a la Plataforma por un plazo de noventa (90) días corridos. Durante dicho período, el Proveedor prestará asistencia razonable para la migración de los datos del Cliente.
17.3 Formato de entrega. El Proveedor entregará los datos del Cliente en formato estructurado, de uso común y lectura mecánica (CSV, JSON o equivalente), acompañados de la documentación necesaria para su interpretación. La entrega se efectuará dentro de los 15 días hábiles siguientes al requerimiento del Cliente, sin costo adicional.
17.4 Eliminación. Vencido el período de reversibilidad y previa confirmación de entrega conforme, el Proveedor eliminará los datos del Cliente de sus sistemas, incluidos respaldos, y certificará dicha eliminación por escrito dentro de los 30 días siguientes.
17.5 Supervivencia. Las obligaciones de confidencialidad, protección de datos personales y las establecidas en esta cláusula subsistirán a la terminación del Contrato.
Por qué lo redactamos así. Tres puntos:
a) El acceso de solo lectura importa más que el plazo: Noventa días de plazo no sirven si el sistema se apaga el día uno: el cliente no puede verificar qué le entregaron ni contra qué contrastarlo. El acceso de lectura convierte el período en una migración ordenada en vez de una carrera a ciegas.
b) "Formato estructurado, de uso común y lectura mecánica" no es una frase decorativa: Es la fórmula que usa el derecho de portabilidad en la normativa de datos personales, tanto en el estándar europeo como en el régimen chileno que entra en vigencia. Usarla ancla la obligación en un concepto con contenido definido, en vez de dejarla entregada a la buena fe del proveedor.
c) La certificación de eliminación protege al cliente, no al proveedor: Cuando la nueva ley esté plenamente vigente y la Agencia consulte qué pasó con los datos que un proveedor anterior tenía, la respuesta debería ser un documento, no un recuerdo.
Un comentario sobre la negociación: los proveedores suelen resistir el período de reversibilidad extendido argumentando costos de infraestructura. Es un argumento legítimo y hay una salida razonable: acotar el acceso de solo lectura a 60 días, o aceptar un cargo por mantención acotado durante el período. Lo que no debe cederse es el formato de entrega. Ese punto no tiene costo real para el proveedor y es el que determina si la salida es viable.
Cláusula de alto riesgo N.º 3: El contrato que la contraparte puede reescribir
Qué dice
Los Términos de Servicio, la Política de Uso Aceptable y la Política de Privacidad forman parte del contrato "en su versión vigente publicada en el sitio web", y el proveedor puede modificarlas cuando quiera, con efecto desde la publicación.
Qué significa en la práctica
Esta es la cláusula más invisible de las tres y la que mejor ilustra por qué la revisión requiere un ojo entrenado. No es larga, no usa lenguaje alarmante y está en la sección administrativa del contrato, donde nadie mira.
Lo que hace es simple: una de las partes puede modificar el contrato unilateralmente. Los documentos incorporados por referencia suelen contener las obligaciones sustantivas - límites de uso, condiciones de almacenamiento, ubicación de los servidores, tratamiento de datos, causales de suspensión. Todo eso queda fuera del texto negociado y sujeto a cambio sin aviso.
En escenarios concretos: el proveedor introduce límites de consumo que antes no existían y tu operación queda sobre el límite. O modifica la política de privacidad para permitir transferencias internacionales a jurisdicciones que tu propio compliance no acepta. Ninguno de esos cambios requiere tu firma, y bajo la cláusula 8, ninguno requiere siquiera avisarte.
Vale la pena notar que, además del problema de riesgo, hay un problema de formación del consentimiento: es discutible que una parte quede obligada por un contenido que la otra puede alterar a voluntad. Pero como decíamos con el artículo 1465, invocar eso en juicio es un plan B caro. El plan A es no firmarlo así.
Cómo lo redactamos en Lexgo
Cláusula 8. Documentos incorporados. Forman parte integrante de este Contrato los documentos individualizados en el Anexo A, en la versión vigente a la fecha de suscripción, cuya copia se adjunta y las partes declaran conocer.
8.2 Modificaciones. El Proveedor podrá modificar dichos documentos comunicándolo al Cliente por escrito con 30 días corridos de anticipación. Si la modificación afecta de manera sustancial y adversa los derechos del Cliente, sus obligaciones de pago, los niveles de servicio o el tratamiento de datos personales, la modificación requerirá la aceptación escrita del Cliente. A falta de aceptación, continuará aplicándose la versión vigente a la fecha de suscripción y el Cliente podrá poner término al Contrato sin penalidad dentro de los 60 días siguientes.
8.3 Prelación. En caso de contradicción entre este Contrato y los documentos incorporados, prevalecerá este Contrato.
Por qué lo redactamos así.
a) Congelar la versión y adjuntarla: Suena burocrático y toma diez minutos. Es la diferencia entre saber qué firmaste y no saberlo. Si el proveedor se resiste a adjuntar sus propias políticas, es información valiosa por sí sola.
b) Distinguir cambios sustanciales de cambios menores: Exigir consentimiento escrito para toda modificación es irreal - un proveedor con miles de clientes no puede operar así - y una negociación que probablemente pierdas. Reservar el consentimiento para lo sustancial es defendible y suele aceptarse. La lista de qué es lo que cuenta como sustancial debe ser explícita, porque si no, la discutirá el proveedor.
c) La salida sin penalidad como válvula: Si el proveedor no acepta el consentimiento previo, esta es la posición de repliegue: que el cambio aplique, pero que el cliente pueda irse sin costo. Convierte una imposición unilateral en una opción.
d) La cláusula de prelación: Tres líneas que evitan que un documento no negociado derogue en la práctica lo que sí se negoció. Es de las disposiciones con mejor relación entre esfuerzo de redacción y riesgo evitado.
Lo que no negociamos
Tan importante como identificar las tres cláusulas anteriores es dejar el resto tranquilo.
La tarifa en UF de la cláusula 3 está bien: protege a ambas partes de la inflación y evita la erosión silenciosa que describíamos en la entrega anterior. Los 30 días de pago se ajustan al marco general aplicable. El preaviso de 60 días de la cláusula 17 es razonable para un servicio de esta naturaleza. El nivel de disponibilidad de 99,5% es estándar de mercado para este segmento - lo que había que corregir no era el porcentaje, sino la fórmula del "único y exclusivo remedio".
Este es el punto que más cuesta transmitir: una revisión que devuelve veinte comentarios no es mejor que una que devuelve tres. Es peor. Retrasa el cierre, desgasta la relación con el proveedor y gasta capital de negociación en puntos que no mueven la aguja. Tres cláusulas bien peleadas se ganan. Veinte se pierden todas.
Una nota sobre la protección legal disponible
Al principio evitamos la expresión "cláusulas abusivas". La razón es que el régimen de cláusulas abusivas del artículo 16 de la Ley 19.496 aplica, por regla general, a relaciones de consumo, no a contratos entre empresas.
Hay una excepción que conviene conocer. El artículo noveno de la Ley 20.416 - el Estatuto PYME - extiende ciertas normas de la Ley 19.496 a los contratos celebrados entre micro y pequeñas empresas y sus proveedores. Los umbrales son de ingresos anuales: microempresa hasta 2.400 UF y pequeña empresa hasta 25.000 UF.
Dos consecuencias prácticas. Si tu empresa está bajo ese umbral, puede que dispongas de herramientas de impugnación que no sabías que tenías. Y si estás sobre él - como la mayoría de las empresas medianas - esa red de seguridad no existe: el contrato que firmes es, con muy pocas excepciones, exactamente lo que se te va a aplicar.
Esa es la razón por la que la revisión previa importa más a medida que la empresa crece. La ley protege cada vez menos y el contrato pesa cada vez más.
El punto de fondo
Ninguna de las tres cláusulas que revisamos es ilegal. Todas son exigibles. Todas aparecen en contratos que se firman a diario en Chile. Y ninguna se detecta leyendo el contrato en diagonal quince minutos antes de una reunión de directorio.
Lo que separa a una empresa que gestiona bien sus contratos de una que no, no es tener mejores abogados. Es tener el criterio disponible antes de firmar y no descubrirlo cuando ya hay un conflicto.
Lexgo Counsel es un área legal externa con costo fijo mensual. Tu equipo manda un contrato y lo recibe revisado, con las tres cláusulas que importan identificadas y redacción alternativa lista para negociar. Sin cotizar cada consulta, sin que preguntar salga caro, sin que la decisión de revisar o no revisar dependa de cuánto presupuesto queda este mes.
Si tienes un contrato sobre la mesa ahora mismo, escríbenos. Es la mejor forma de ver cómo funciona.
El contrato analizado en este artículo es ficticio y fue elaborado con fines ilustrativos. Este contenido es informativo y no constituye asesoría legal para un caso particular. Las cláusulas sugeridas deben adaptarse a las circunstancias específicas de cada operación.